李开孟：特许经营的主要特征辨析

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《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发改委令2015年第25号）要求，鼓励我国在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域开展特许经营活动，由政府采用竞争方式依法授权境内外法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务，表明国家发改委将着力通过推广应用特许经营方式，促进PPP模式在我国的推广应用。

国家发改委在2015年7月发布的《关于切实做好〈基础设施和公用事业特许经营管理办法〉贯彻实施工作的通知》（发改法规[2015]1508号），再次重申要广泛筛选适宜开展特许经营的项目，深化前期研究，谋划重点推进项目。

正确理解特许经营的主要特征，是推动特许经营立法工作、完善PPP制度设计、促进我国PPP模式健康发展的关键环节，应该引起高度关注。

两种各有偏颇的观点

目前，关于特许经营与PPP之间关系的争论，有两种主要观点。

一种观点认为，特许经营适用范围非常狭窄，仅适用于对社会公共安全影响重大、必须依法实行市场准入的个别项目。特许经营合同属于行政合同，特许经营权的授予，体现了政府机构依靠行政权力对特定项目经营许可的授权，不属于民法意义上的平等主体之间所建立的平等合作伙伴关系。PPP强调平等伙伴关系的建立，因此特许经营不属于PPP范畴。我国应抓紧推动PPP立法，而不是通过特许经营立法来规范政府和社会资本合作（PPP）的法律关系。

也有观点认为，我国的特许经营，是借鉴国际经验、结合中国国情所提出的，并在我国经过30多年的探索所逐步形成的以BOT、BOOT、BTO以及DBFO、ROT、BOO、TOT、O&M等方式开展的旨在建立政府和社会资本平等合作关系的基础设施和公用事业领域的项目运作模式，因此认为特许经营在我国涵盖了政府和社会资本合作（PPP）的全部领域和所有方式，特许经营立法也可以认为就是PPP立法。

我们认为，上述两种观点均存在偏颇之处，特许经营属于PPP的具体实现形式之一，而且是PPP的主要实现形式，具体又可以细分为多种方式，但PPP的应用范围除特许经营，还包括政府购买服务和股权合作等不同形式，其外延大于特许经营。

区别商业和政府特许经营

我国中文所表述的“特许经营”，英文实际上对应两个单词，即franchise和concession。前者是指商业特许经营，主要是指通过连锁经营等方式使用特定商家的品牌、商号等开展商业特许经营活动。

商务部于2004年发布的《商业特许经营管理办法》规定商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源授予被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。商业特许经营是以品牌许可为核心的知识产权许可使用关系，特许人和被特许人具有独立的法律地位，在特许人统一的经营管理模式控制下形成相对固定的商品与服务的分销合同关系。

国家发改委等6部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发改委2015年第25号令）所讲的基础设施和社会事业特许经营，是政府特许经营（concession），不具有专营或分销的含义，强调以具体合同约定来表达政府对社会资本经营公共产品或公共服务的特别许可。

政府特许经营不同于商业特许经营，强调必须维护公共利益，但强调特许人（政府）与被特许人（社会资本）之间的平等法律地位，双方以自愿为前提，合同性质属于行政合同，体现出政府对公共服务应履行的管制责任。在实践中，不能将政府特许经营等同于普通商业特许经营。

国外理解

特许经营概念在我国的引入和应用，已经有30多年的历史，远远长于PPP概念的引入。我国对特许经营概念的理解，主要源自法国。在法国，政府特许经营被称为公务特许。

所谓公务，是指行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益需要的活动；公务特许则指行政主体和其他法律主体签订合同，由后者以自身的资金和责任来管理某种公务，费用和报酬均来自使用者收费，盈亏都由受特许人承担。英国、加拿大、澳大利亚等国对特许经营的定义类似。

欧盟在2000年曾专门针对特许经营进行过详细解释，认为 特许经营是指下述政府行为：通过该行为，公共机构以合同或（取得第三方事前同意情况下）单边行为将通常应由其负责的全部或部分对某种公共服务的管理职能委托给第三方并由其承担相应风险。

特许经营的特征

（1）特许经营的对象是公共服务的经营权。

特许经营由政府将公共服务的经营权受让给社会资本。对公共服务履行管理职能，是政府不可推卸的责任，其领域涵盖基础设施、公共服务和社会事业等各个方面。政府将其具有管辖责任的公共服务交由社会资本来经营，这种行为被称为“特许经营”。因此，对于私人产品等不属于公共服务的领域，如各类竞争性领域，则不属于特许经营的范畴。

（2）特许经营的授权方为政府。

公共服务具有公益性特征，为了维护公共利益，必须由政府向社会资本授予特许经营权。我国新修订的《行政诉讼法》以及最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，均明确将特许经营协议纳入行政协议的范围，因此必须承认特许经营协议的行政合同性质。

全国人大法工委《行政许可法释义》明确指出：“专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。”

在特许经营的合同框架下，由于融资和提高效率的需要，将公共服务交给社会资本来经营，并不改变项目的公益性特征。政府必须对社会资本提供公共服务的质量和效率进行监管，从而使得特许经营合同具有行政合同的特征。

（3）特许经营的被授权方为社会资本。

政府将其管辖的公共服务交由社会资本来经营，使得特许经营成为政府和社会资本合作（PPP）模式的具体实现形式。社会资本通过获得特许经营的授权，从而获得对公共产品和公共服务的经营权。鉴于社会资本的商业属性，使得特许经营合同必须通过平等协商予以达成，并强调社会资本必须获得可接受的商业回报。特许经营权的授予，不是自上而下的行政许可，而是基于平等协商所达成的结果。

特许经营行为的认定

特许经营类型的PPP模式，本质上是使用者付费类PPP模式。判断政府与社会资本签署的基础设施和公共事业项目合同是否属于特许经营合同，主要考虑两个因素：（1）社会资本所获得的收入来源必须是经营该设施；（2）由社会资本承担该工程设施所涉及的经营风险。

如果政府部门通过保证社会投资获得固定回报，则社会资本不承担该项目的经营风险，这类合同严格意义上不属于特许经营合同，而是一般的工程合同。

社会资本参与基础设施和公共事业项目所取得的收入通常包括两种方式，即使用者付费和政府付费。社会资本通过受让特许经营权而取得经营基础设施和公共事业的权利，其报酬主要来自于该经营行为，这样才能构成特许经营。如果拟建项目不具有经营性特征，即完全由政府购买服务，则相应的PPP模式属于政府付费类PPP模式，该项目不属于特许经营范畴。

如果工程建设费用实质上由政府来承担，如BT模式，工程承包商并不从直接使用该设施的用户付费中收取报酬，这种合同应理解为一般工程合同，而不是特许经营合同。

政府在赋予社会资本特许经营合同的同时，通过可行性缺口补贴的方式对工程建设及运营成本进行补贴，这种情况不改变合同的特许经营性质。

我国应抓紧研究制定特许经营法，明确特许经营的各种特征以及政府和社会资本参与特许经营所形成的各种权力义务关系。