条款、制度、法定

2017年09月22日，中华人民共和国住房和城乡建设部通过其官方网站发布《住房城乡建设部和工商总局关于印发〈建设工程施工合同〉（示范文本）的通知》，其中明确：

2017年10月1日起执行（GF—2017—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“《17版施工承包合同》”）。同时，废止原（GF—2013—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“《13版施工承包合同》”）。如何迅速地熟悉和掌握《17版施工承包合同》是承发包双方的当务之急，为此，笔者归纳总结了《17版施工承包合同》中的二十个大法律进行解读和建议，从而使承发包双方能迅速掌握其重点和要点，从而减少疑惑和化解纠纷。

笔者试图通过对示范文本二十个问题的解析解读示范文本的条款，对其在建设行业内的实际运用提出专业的律师建议。本文仅对上述二十个问题中的前五个问题进行的解读，包括示范文本的法律地位问题、其文件组成及解释顺序、价格调整的依据、索赔问题等。剩余问题的相关论文，笔者将在之后陆续撰写，望各位读者不吝指正。

1、《住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布的（GF-2017-0201)〈建设工程施工合同〉（示范文本）说明》第二条《示范文本》性质和适用范围规定：

“《示范文本》为非强制性使用文本。《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、……”

2、《住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布的（GF-2017-0201)〈建设工程施工合同〉（示范文本）说明》第一条(《示范文本》的组成)第二款（通用合同条款）规定：

 “通用合同条款是合同当事人根据〈中华人民共和国建筑法〉、〈中华人民共和国合同法〉等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。”

通常，合同成立只需要约方和承诺方就标的数量达成合意。但需要强调以下三点：一、合同只能是两方，即要约方和承诺方。若一份合同中存在第三方签字，即所谓的三方合同。则只有两种情形：该合同是两方作为一方与第三方签订的或该合同其实是由三方中二二互相签订的。二、不要将标的与标的物混淆。三、只要具有三要件并形成合意，则合同成立。其他内容均可以通过补充、习惯和法定予以确定。

人类最原始的意思表示方式是行为，然后才是语言，最后才是文字。故，虽然语言具有效力优势，文字具有有可记录特点，但最终还是需要通过行为来体现。“理论一大套”，但如果“实际做不到”也是没用的。虽然合同可以通过上述三种形式订立，但关键仍在于双方的合意。即便法律或双方约定必须用文字订立合同，但只要双方通过实际行为反映合意，合同还是成立的。

故，合同成立的关键在于合意，而用什么形式表达合意其实并不重要，用什么版本表达合意则更不重要了。对当事人而言，示范文本可以作为参照使用。因此，在《住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布的（GF-2017-0201)〈建设工程施工合同〉（示范文本）说明》中明确表达：《示范文本》为非强制性使用文本，通用条款则是对承发包双方的权利和义务作出原则性约定，专用条款则完全是承发包就具体工程项目进行协商一致的结果。

由于法律对建设工程承发包的强制性规定较多，再加上建设工程的专业性特点较鲜明。因此，建设工程合同的示范文本在实践中还是很有必要的。不仅如此，示范文本是作为独立第三方禀承公平合法原则对合同当事人的权利义务作出的原则性约定，其不仅有规范市场的作用，也有利于匡扶正义。

1、《17版施工承包合同》（协议书）第六条规定：

   “本协议书与下列文件一起构成合同文件：

（1）中标通知书（如果有）；        

（2）投标函及其附录（如果有）； 

（3）专用合同条款及其附件；        

（4）通用合同条款；

（5）技术标准和要求；              

（6）图纸；

（7）已标价工程量清单或预算书；  

（8）其他合同文件。

在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章.”

2、《17版施工承包合同》（协议书）第七条（承诺）第三款规定：

“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”

“公权利不授权不可为，私权利不禁止即可为“。故，属于处理私权利的民法合同更强调的是“意思自冶”，即“有约定从约定，无约定从法定”。

也因此，后合意往往可以改变前合意，但法律对处理私权利并非绝对不干涉。为了保证公序良俗和公共利益，法律对某些私权利的双方合意是不予认可的。因此，“有约定从约定”的前提在于“该约定不得违法的效力性强制性规定”。

同时，若法律有不同的规定，则应遵循“特别法优先于一般法”的原则。《合同法》明确规定：“就合同订立的问题，若其他法律有规定的，按其他法律规定”。就订立合同的问题，合同法就是一般法，而招投标法就是特别法。若同一问题二者不一致的，应遵循招投标法。故，招标发包签订的施工承包合同中实质性约定应按“招标合意”签署且不得随意变更。

虽然招标的法律性质是要约邀请，但法律要求招标文件中明确拟订合同的所有实质性内容及主要条款。若是工程项目的招标，还需明确标段的划分、工期的确定。但是，招投标法仅要求对招标文件中的实质性内容不得违背。因此，若不将招标文件作为合同组成，可能会存在难以还原招标合意的问题。

1、《17版施工承包合同》（通用条款）第8.7 材料与工程设备的替代

“监理人应在收到通知后14天内向承包人发出经发包人签认的书面指示监理人逾期发出书面指示的，视为发包人和监理人同意使用替代品。”

 2、《17版施工承包合同》（通用条款）第1.3 法律

“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。”

正如第一个问题所述，民事法律行为可以采用书面、口头及行为三种形式。而行为可分为作为和不作为。所谓不作为就是不积极的行为，即不动不语。法律上，可以也仅可以通过两种方式理解行为人的不动不语：一、双方之前已对此有明确；二、法律对此已有明确规定。

双方之前已对此有明确的，通常应当具备以下条件：1、不动不语的时间；2、不动不语所表达的意思；3、不动不语应当是双方事前的直接合意，即示范文本通用条款中相应条款可能不被法庭所认可。

法律对此已有明确规定，通常应当注意：该法律为狭义的法律，即全国人大或其常委会制定的法律，而不包括行政法规、部门规章以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。

1、《17版施工承包合同》（通用条款）11.1市场价格波动引起的调整

 “除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：……”

2、《17版施工承包合同》（通用条款）11.2法律变化引起的调整 “基准日期后,法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时,应从合同价格中予以扣减.基准日期后,因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。

因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”

当今中国实行的是社会主义市场经济，而市场经济的本质之一在于由市场竞争决定价格和配制资源。因此，当今中国价格体系中，除极少数的商品或服务采用政府定价或政府指导价外，其余绝大多数的价格均属于市场。政府定价或政府指导价的对象多是关系到国计民生或稀缺垄断等的商品或服务且被列入国家或地方定价目录中的。

而建设工程合同的造价就是市场价。只要合同造价的约定不低于成本价或过高而显失公平，双方均应当诚信履约，任何人不得干涉。即便在合同履行中承包人花费的成本造价高于合同造价也不得影响或改变合同造价。当然，这种情况仅会在固定价约定中出现。

根据基础价格波动风险分配的不同，合同造价的计价方式主要有两种。其一是风险在签订合同时已分配完毕的固定价。这种方式下的合同造价与成本造价没有任何关系。其二是签订合同时约定方式分配风险的可调价。这种方式下，合同价与成本造价存在某种关系。但无论约定哪种方式的，任何人均不得干涉而双方均应诚信履行。事实上，可调价不存在所谓的“市场价格波动超过合同当事人约定的范围”的情形。这种情况只有在固定价的约定中才有可能出现。若固定价约定超过一定范围是可以调价的，则可以按约定调价。若固定价没有约定超过一定范围是可以调价的，则不可以进行调价。

此外，最高院为了防止公平原则冲击诚信原则，也为了保护商业流通的正常进行，对使用“情势变更原则”是持谨慎态度的。如果情况特殊确实需要适用的，应当由省级高级人民法院审核，且必要时应报全国最高人民法院审核。

1、《17版施工承包合同》 (通用条款)19.1承包人的索赔

 “根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔：

（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；……”

2、《17版施工承包合同》(通用条款)19.5 提出索赔的期限

 “（1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后,应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。

（2）承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中,只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。”

笔者认为，建设工程合同价款应是指承包人保质完成承建工程后，根据建设工程合同要求发包人支付所有款项的总额。可用公式归纳如下：

合同价款＝合同造价＋索赔款＋赔偿款＋其他款项

其中，合同造价指建设工程合同约定的计价方式下，发包人应支付给承包人完成建设工程物化劳动的对价；索赔偿款是非因承包人的原因而为了完成建设工程花费的实际费用；赔偿款是指因发包人的违约行为而应支付给承包人的赔偿费用，如合同价款未按约定支付而承担的利息、承包人行使根本违约解除权而要求发包人支付的预期利润等。其他款项则包括奖励款、总包配合款和垫资款利息等。

综上，工程索赔款与合同价款中的其他款项至少有以下三个特点：

第一、工程索赔产生的原因比合同价款中其他款项较之复杂。只要非因自身原因造成的费用增加均可以此为由提出。但需要注意以下三点：一、不包括不可抗力的自然原因（不可抗力法律有单独条款予以规定）；二、不包括政府的第三人原因；三、不属于发包人违约行为的原因（发包人的违约行为由合同中的违约条款予以规定）。而合同价款中其他款项的产生原因较为单一，多为发包人不履行合同义务或履行义务不符合要求。

第二、工程索赔款的定量比合同价款中的其他款项较之繁杂且不成熟。其既不同于合同造价的计算，也不同于违约赔偿的确定；既没有统一的计算标准，依据也比较繁杂。故，若进行司法鉴定，造价工程师想必相当困扰。

第三、工程索赔的依据没有合同价款中其他款项明确。其他款项的主要依据在于双方签订的建设工程合同，而工程索赔更主要依据国内外建筑业长期形成的行业惯例。所谓惯例，是指某一行业经过大量案件和各种事件所形成的一种约定俗成的规矩，其一般具有明显的行业性和专业性。无论在FIDIC和JCT合同体系，还是在ICE和AIA合同中，均有工程索赔的相关规定。

工程索赔本质来自行业习惯，现今《民法总则》中明确规定了习惯是民法法源。不仅如此，在《民法总则》新增的“得利者适当补偿”与工程索赔理论完全一致，这一切均有利于工程索赔款“恢复名誉”。